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Jun 24, 2023

Acuerdos sobre PFAS: el futuro del panorama de litigios sobre PFAS lo determinará la próxima decisión

La espuma se arremolina en el puerto mientras los bomberos apagan un incendio en el muelle que estalló el lunes por la noche y quemó unos 150 pies (45 metros) de un área del muelle en el puerto de Los Ángeles, California.

La espuma se arremolina en el puerto mientras los bomberos apagan un incendio en el muelle que estalló el lunes por la noche y quemó unos 150 pies (45 metros) de un área de muelle en el Puerto de Los Ángeles, California, el 23 de septiembre de 2014. Humo espeso de un incendio latente iniciado por el soplete de un soldador en el Puerto de Los Ángeles estaba impidiendo el movimiento de Adquirir Derechos de Licencia Leer más

31 de agosto de 2023: Las PFAS (sustancias perfluoroalquiladas y polifluoroalquiladas) son una clase de miles de sustancias químicas sintéticas que se encuentran en muchos productos de consumo, comerciales e industriales diferentes, incluidas las espumas contra incendios conocidas como AFFF. Se alega que ciertos PFAS causan cáncer de riñón, testículo y próstata, y que son tóxicos para el sistema reproductivo, y el número de afirmaciones crece día a día.

Cuando el primer juicio sobre PFAS estaba previsto que comenzara en junio de 2023 en la ciudad de Stuart, Florida, se anunciaron dos acuerdos masivos. La Ciudad alegó que los demandados estaban sujetos a responsabilidad estricta por productos, negligencia y reclamos por molestias que surgieron de supuestos defectos de diseño y falta de advertencia sobre los peligros ambientales y los efectos tóxicos de los PFAS en AFFF.

Los demandados 3M llegaron a un acuerdo tentativo para pagar entre $10,3 mil millones y $12,5 mil millones, y DuPont de Nemours, Inc., Chemours Company y Corteva, Inc. ("DuPont") acordaron pagar $1,185 mil millones. Los fondos del acuerdo se destinarán a cubrir los costos de pruebas y remediación relacionados con las PFAS en los acuíferos de agua potable.

Ambos acuerdos son provisionales y requieren aprobación judicial, y el número de demandantes que compartirán los fondos del acuerdo no se conocerá hasta dentro de varios años. A continuación se analizan los contornos de los acuerdos de conciliación, las oposiciones a esos acuerdos y los posibles impactos resultantes de su aprobación.

El juez del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Richard Gergel, en Charleston, preside el procedimiento de litigio multidistrital ("MDL") de PFAS. Los MDL se emplean en casos de daños masivos para ayudar a agilizar los litigios y facilitar acuerdos y fallos coherentes sobre cuestiones críticas. El caso de la ciudad de Stuart es un ejemplo, ya que fue el primer juicio referente y condujo a los dos grandes acuerdos propuestos.

Actualmente hay más de 5000 casos en total en la MDL y se agregan más casos casi todos los días. Los casos en el MDL se dividen en tres categorías distintas:

•Demandantes por lesiones personales que reclaman lesiones por exposición a PFAS.

•Acciones presentadas por estados individuales por los Fiscales Generales por daños a recursos naturales y otros daños.

• Demandantes de proveedores públicos de agua que buscan pruebas de agua potable y costos de remediación.

Los acuerdos entre 3M y DuPont se refieren únicamente a la última categoría de casos. Hay más de 440 demandantes de proveedores públicos de agua en el MDL; sin embargo, aproximadamente entre seis y siete mil proveedores públicos de agua más pueden participar en los acuerdos.

Los acuerdos se proponen como "acuerdos colectivos" y, por lo tanto, requieren la aprobación del juez Gergel. Básicamente, para ser elegible, el proveedor público de agua debe tener detecciones positivas de PFAS en su sistema de agua, ya sea actualmente o durante las pruebas que se realizarán en los próximos años.

Los demandantes de proveedores públicos de agua pueden optar por no participar en los acuerdos. Se empleará un cálculo complicado para determinar la cantidad que cada proveedor público de agua será elegible para recuperar, dependiendo de aspectos técnicos como los caudales en los sistemas de distribución y la magnitud de la contaminación.

3M y DuPont han presentado mociones para la aprobación de los acuerdos y se han presentado oposiciones a las mociones. Lo más significativo es que el 26 de julio de 2023, una coalición de Fiscales Generales de 22 estados y numerosos territorios de EE. UU. presentó una Oposición Ómnibus en el procedimiento MDL. Ver, Oposición Ómnibus, Acción Civil No. 2:23-cv-03147-RMG ("procedimiento MDL"), Documento No. 3462, presentado el 26 de julio de 2023.

Aunque la oposición alega muchos motivos, los siguientes son particularmente dignos de mención.

En primer lugar, el acuerdo de 3M contiene una cláusula de indemnización demasiado amplia que podría trasladar miles de millones de dólares de la responsabilidad de 3M a los proveedores públicos de agua y, en última instancia, a los contribuyentes estatales. Por lo tanto, los demandantes por lesiones personales que demandan a 3M pueden solicitar una compensación a los proveedores de agua, como resultado de esta disposición.

En segundo lugar, los acuerdos propuestos se aplicarían a una gran cantidad de proveedores públicos de agua en los Estados Unidos, incluso aquellos que no han demandado y aquellos que aún no han realizado pruebas de detección de PFAS en sus suministros de agua. Los acuerdos de conciliación imponen a los proveedores públicos de agua individuales la responsabilidad de optar proactivamente por no participar, ya sea que hayan presentado una demanda o incluso hayan realizado pruebas de detección de PFAS. La preocupación es que los proveedores públicos de agua tendrán un plazo de 60 días para determinar si optan por no participar en la clase propuesta. Los proveedores públicos de agua afirman que no hay tiempo suficiente para evaluar el alcance de sus reclamaciones o la cantidad de recuperación potencial para tomar decisiones racionales con respecto a la exclusión voluntaria.

Finalmente, los escritos de la oposición han criticado uniformemente los importes de los acuerdos como insuficientes para cubrir los daños relacionados con PFAS causados ​​por los demandados que llegaron al acuerdo.

Actualmente se están presentando oposiciones y contestaciones a las mociones de aprobación y se espera que la fecha de la audiencia se produzca en algún momento dentro de los próximos dos o tres meses. Además, se entiende que se han mantenido conversaciones con las partes que han presentado oposiciones, en un esfuerzo por reducir las objeciones y llegar a acuerdos sobre algunas de las disputas.

Si se aprueban los acuerdos, el impacto inmediato más obvio es la exención de responsabilidad para 3M y DuPont por los costos de prueba y remediación en que incurrirán los demandantes de proveedores públicos de agua que no opten por no participar en la clase. Los impactos que se derivan de ese alivio pueden ser de gran alcance y generalizados.

Primero, las partes que se oponen a los acuerdos, así como los defensores del medio ambiente, han afirmado que los montos de los dos acuerdos son mucho menores de lo necesario para cubrir los costos de prueba y remediación en que incurrirán los demandantes del grupo.

Por ejemplo, hay más de 155.000 proveedores públicos de agua en Estados Unidos, y se ha estimado que las primeras estimaciones para limpiar el agua potable de PFAS en todo el país superarán los 400.000 millones de dólares, aunque otras estimaciones sugieren que el precio podría ser menor.

California ha señalado que opera programas del sistema financiero que ayudan a los sistemas de agua con ciertos costos de remediación de PFAS, y que ya ha recibido 18 solicitudes para ese programa, con un costo de proyecto colectivo de más de $633 millones. Además, miles de sistemas de agua de California ni siquiera han comenzado a realizar pruebas de contaminación con PFAS. Véase, Unión de la Junta de Control de Recursos Hídricos del Estado de California a la Oposición Ómnibus, Documento No. 3466 en el procedimiento MDL, presentado el 26 de julio de 2023.

Si se confirma que los costes futuros superan con creces los importes de los acuerdos, las otras empresas que se defienden contra los demandantes de los proveedores públicos de agua pueden verse expuestas a responsabilidades injustamente elevadas, que tal vez incluso amenacen la viabilidad financiera de dichas empresas. Es importante señalar que los acuerdos no resultarán en la liberación de ningún otro acusado en los casos procesados ​​por los demandantes del proveedor público de agua.

De hecho, la primera gran quiebra corporativa relacionada con pasivos de PFAS se produjo el 14 de mayo de 2023. Kidde-Fenwal ("Kidde") fue el primer acusado en el MDL en solicitar la protección por quiebra del Capítulo 11. Kidde es un fabricante de AFFF nombrado como demandado en miles de casos en el MDL, tanto por proveedores públicos de agua como por demandantes de lesiones personales.

Curiosamente, en la conferencia de estatus más reciente, el juez Gergel comentó sus preocupaciones sobre la magnitud de las responsabilidades en juego en el litigio sobre PFAS y sugirió que las partes de ambos lados del procedimiento MDL deberían solicitar la ayuda del Congreso para ayudar a abordar la situación, dada la posibilidad de nuevas quiebras.

En segundo lugar, si los costos futuros asociados con los PFAS exceden en gran medida el monto de los acuerdos, las empresas que se encuentran en el nivel inferior de los fabricantes de AFFF deberían preocuparse. La realidad es que los proveedores públicos de agua individuales recibirán cantidades variables de los acuerdos, y parece probable que la mayor parte de esos demandantes no reciban una compensación completa por todos los costos.

Además, si otros fabricantes de AFFF se declaran en quiebra, los recursos disponibles para cualquier posible sentencia de estos demandados se reducirán en consecuencia. Como se ha visto en el mundo de los litigios sobre el asbesto, en aquellas situaciones en las que los potenciales de responsabilidad se vuelven enormes y los principales demandados abandonan la quiebra, incluso los demandados muy tangenciales pueden convertirse en objetivos frecuentes.

Por último, es importante enfatizar que estos dos acuerdos se centran en la responsabilidad únicamente hacia los demandantes de proveedores públicos de agua por aquellos daños asociados con los acuíferos y suministros de agua potable. Aunque estos acuerdos son por una enorme cantidad de dinero, las responsabilidades de PFAS (y los costos para defender tales acciones) se extenderán mucho más allá de los costos en que incurrirán los demandantes de los proveedores públicos de agua involucrados en los acuerdos.

Además de los varios miles de reclamos por lesiones personales actualmente pendientes, y que crecen día a día, los fiscales generales estatales están solicitando daños y perjuicios por una infinidad de daños, y la EPA (Agencia de Protección Ambiental) está considerando la promulgación de una nueva regulación para establecer ciertos PFAS como sustancias peligrosas según CERCLA (Ley Integral de Respuesta, Compensación y Responsabilidad Ambiental), lo que solo ampliará las preocupaciones sobre responsabilidad. Por todas estas razones, aquellas empresas que no están involucradas con AFFF pero sí con PFAS en otras aplicaciones deberían preocuparse y considerar medidas para reducir o eliminar dicho uso.

Miles Scully es socio designado de Gordon Rees Scully Mansukhani LLP y se ha desempeñado como primer presidente de docenas de juicios y veredictos muy publicitados. Representa a empresas públicas y privadas en litigios y asesora periódicamente a altos ejecutivos, juntas directivas y otros clientes sobre estrategias de mitigación de riesgos. Con sede en las oficinas de la firma en el sur de California, puede comunicarse con él en [email protected].

Brian Ledger es socio de la firma en sus oficinas del sur de California. Es un líder en la práctica del derecho ambiental y de daños tóxicos y anteriormente trabajó como consultor ambiental y de higiene industrial/toxicológica en entornos públicos y privados. Puede comunicarse con él en [email protected].